4.แนวข้อสอบ-รัฐธรรมนูญและสถาบันทางการเมือง

แนวตอบข้อสอบ
๑.ชมิทท์ ใน ศตวรรษที่ 19 มองว่า ประชาธิปไตย (Democracy) พร้อมจะเป็นพันธมิตรกับอะไรและใครก็ได้ ไม่ว่า เสรีนิยม, สังคมนิยม, ปฎิวัติ, สะท้อนให้เห็นว่า ประชาธิปไตยเป็นแค่รูปแบบทางองค์กรที่ปราศจากเนื้อหาทางการเมืองที่ชัดเจน ชมิทท์ มองว่า ประชาธิปไตย ทำให้ระบบรัฐสภาล้มเหลว ชมิทท์ ไม่เห็นด้วยกับทฤษฎีการเมืองของระบอบเสรีนิยม โดยเฉพาะ ทฤษฎีการเมืองแบบพหุนิยม (Pluralisms) โดยให้ความเห็นว่าคลุมเครือและมีปัญหา โดยเฉพาะ โดยเฉพาะในแง่ที่มันมุ่งโดยตรงที่มุ่งต่อต้านความเป็นอันหนึ่งอันเดียวของรัฐ (ฌอง โบแดง เห็นว่า Pluralization of Sovereignty ไม่สามารถแบ่งแยกได้ แต่ Pierre Rosanvallon เห็นว่าสามารถแบ่งได้เพื่อนำสู่ความสมดุลย์ ที่ควบคุมซึ่งกันและกัน)
Liberal Democracy หรือ เสรีประชาธิปไตย เสรีภาพย่อมนำมาซึ่งความขัดแย้ง เพราะเสรีภาพเป็นเรื่องของปัจเจกชน ดังนั้นความขัดแย้งที่เป็นส่วนรวม จึงต้องตัดสินใจด้วยเสียงส่วนใหญ่ของประชาชน โดยไม่ละเมิดหลักการของ Liberal แต่เสียงส่วนใหญ่ไม่สามาถใช้ในการตัดสินใจได้ทุกเรื่อง เช่น การไว้หนวด การนับถือศาสนา ไม่เกี่ยวกับประชาธิปไตย เพราะ ฮ็อบบ(Thomas Hobbes) เชื่อว่ามนุษย์ทุกคนเกิดมาพร้อมกับ เสรีภาพ แต่มนุษย์สละ เสรีภาพบางส่วนให้ องค์อธิปัตย์ (รัฐ หรือ ผู้ปกครอง)และ มองการแก้ปัญหาของ คนด้วยการเคารพในสัญญาประชาคม(Social Contract) รัฐต้องปกครองด้วยกฎหมาย หรือ The Rule of Law
๒. ชมิทท์ มองว่าการเมือง (Political) คือ การแบ่งแยก มิตรและศัตรู หลัก หรือ หัวใจของ ชมิทท์ ในเรื่องนี้คือ การอธิบายศัตรูมากว่ามิตร โดยมองว่าจะรู้ว่าเราคือใครก็ต่อเมื่อรู้ว่าศัตรูคืออะไร และ คือใครก่อน (ศัตรูของ ชมิทท์ ไปใช่เรื่องของความเกลียดชังระหว่างบุคคล) ศัตรูจะดำรงอยู่ก็ต่อเมื่อ เกิด หรือมีแนวโน้มว่าจะเกิด การต่อสู้ ระหว่างประชาชน สอง กลุ่ม ขึ้นไป และเป็นศัตรูของสาธารณะ ไม่ใช่ส่วนบุคคล รัฐประชาชาติ สมัยใหม่ มีความซับซ้อนมากขึ้น คำว่าศัตรูของ ชมิทท์ ก็ไม่ง่ายต่อการที่จะบอกว่าศัตรูคืออะไร ศัตรูคือใคร เช่น กรณีก่อการร้าย หรือ กรณี 9/11 หรือ การณสงคราม อิรัค ความคลุมเครือว่าศัตรูที่แท้จริงคืออะไรกันแน่ เป็นนามธรรม หรือ การบอกว่าศัตรูคือใคร เพราะถ้าบอกว่าศัตรูคือผู้ก่อการร้าย แต่ยากที่จะชี้ชัดว่าใครคือผู้ก่อการร้าย เพราะคำว่าผู้ก่อการร้ายก็คลุมเรือ
๓. ชมิทท์ อธิบายการโต้แย้งว่าอะไรคือความถูกต้องและ ยุติธรรมของการปฏิวัติรัฐประหาร ว่า องค์อธิปัตย์ (Sovereignty) เท่าน้น ที่จะมีอำนาจบอกว่าอะไรคือความถูกต้องหรือความยุติธรรมได้ คือ ยกอำนาจของประชาชนให้แก่รัฐ แล้วองค์อธิปัตย์ คือใครก็ตามที่ทำหน้าที่ตัดสินใจ (Decision) ว่าอะไรคือประโยชน์แห่งสาธารณะ หรื อะไรคือประโยชน์ ของรัฐ อะไรคือความสงบสุขและความปลอดภัยของส่วนรวม ใน สถานะการพิเศษ (Exceptional Situation) ซึ่งจะเป็นอันตรายต่อการดำรงคงอยู่ของรัฐ ซึ่งทั้งหมดเป็นสิ่งที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ ดังนันสำหรับ ชมิทท์ องค์อธิปัติย์ ไม่ได้อยู่ภายใต้ของตัวบทกฎหมายใด ความชอบธรรมขององค์อธิปัติย์ ก็ไม่ได้มาจากความชอบธรรมตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ฉะนั้นองค์อธิปัติจึงไม่จำเป็นต้องมาจากประชาชน เช่น การรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 ของ คมช.
๔. แนวคิด เชิง สัมพันธภาพทางอำนาจ (Relationship Power) ที่ไม่ลงตัวในหมู่ชั้นนำ (Elite) และ สัมพันธภาพทางอำนาจระหว่างชนชั้นนำ กับ ประชาชน ความไม่ลงตัวในหมู่ชั้นนำ คืออำนาจทุนนิยมในทางการเมือง ที่เป็นเรื่องของทุนขนาดใหญ่ และ ทุนข้ามชาติ ซึ่งจะเห็นว่าการเมืองเป็นเรื่องของ ทุนนิยม (Capitalism); สัมพันธภาพทางอำนาจ ระหว่างพระราชอำนาจ (Royal Prerogative) กับ สถบันอื่นๆในสังคมการเมือง (Political Society) (เกษียร)
๕. วัฒนธรรมทางการเมืองกระแสหลัก ให้ความสำคัญกับ “คนดี” มากกว่า สิทธิเสรีภาพของประชาชน และ หลักการเสรีประชาธิปไตย (เกษียร)
๖. ประชาธิปไตย (Democracy) คืออะไร?
๗. รัฐ (State) คือ สังคมมนุษย์ ที่มีระเบียบในการปกครอง มีดินแดนเป็นที่อยู่อาศัยแน่นอน อยู่ภายใต้การปกครองของรัฐบาลที่มีอิสระ ละ มีอำนาจบังคับบัญชาประชาชนที่อยู่ในดินแดนนั้น ดังนั้น รัฐต้องประกอบด้วย
1) ประชากร (Population) เป็นเงื่อนไขสำคัญในการปรากฎตัวของรัฐ และต้องมีจำนวนพอสมควร ประชากร จึงเป็นกลุ่มคนที่ถูกจัดตั้งอยู่ภายใต้อำนาจของรัฐ
2) ดินแดน หรือ อาณาเขต (Territory) ต้องมีอณาเขตที่แน่นอน แต่ดินแดนของรัฐก็อาจเปลี่ยนแปลงได้รวมถึง เขตเศรษฐกิจจำเพาะ (Exclusive Economic Zone)
3) รัฐบาล (Government) รัฐจำเป็นต้องมีรัฐบาลเพื่อทำหน้าที่ในการบริหารกิจการของรัฐ
4) อำนาจอธิปไตย (Sovereignty) คือ “อำนาสูงสุดในการปกครองประเทศ ซึ่งเป็นอำนาจที่จะใช้บังคับให้ประชาชนภายในรัฐปฏิบัติ หรืองดเว้นการปฏิบัติ และ ยังใช้ในการอ้างสิทธิเพื่อป้องกันไม่ให้กลุ่มอำนาจอื่นๆ เข้ามามีอำนาจเหนือพื้นที่ที่รฐนั้นๆ อ้างอธิปไตยอยู่” เป็นส่วนประกอบที่สำคัญที่สุดของการเป็น “รัฐ” ถือว่าเป็นอำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ เช่น อำนาจกำหนดให้ประชาชนต้องเสียภาษี
ก. อำนาจอธิปไตยภายใน หมายถึงอำนาจสูง ในการปกครองประชาชนภายในรัฐ;
ข. อำนาจอธิปไตยภายนอก ความเป็นอิสระของรัฐ โดยไม่อยู่ภายใต้การควบคุม หรือ แทรกแซงโดยรัฐอื่ โดยการที่รัฐนั้นจะดำเนินการบริหารปะเทศของตนหรือกำหนดนโยบายทั้งในและนอกประเทศโดยอิสระ
๘. เสรีนิยม (Liberalism) คืออะไร
๙. รัฐธรรมนูญ (Constitution) คืออะไร
๑๐. อำนาจอธิปไตย (Sovereignty) คืออะไร[1]
๑๑. สภาบันทางการเมือง (Political Institution) คือ สถาบัน ที่ก่อตั้งขึ้นเพื่อประโยชน์ในการปกครองของรัฐ ให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ หรือแนวนโยบายของรัฐ
๑๒. รัฐประชาชาติ (The National State) ความยุ่งยากของระบบศักดินา (Feudalism) และ การล้มเหลวของสถาบันทางศาสนา ซึ่งเข้ามายุ่งเกี่ยวกับเรื่องการเมือง เป็นผลทำให้เกิดการปฏิรูปไปสู่การปกครอง แบบ รัฐประชาชาติ
๑๓. ลัทธิปัจเจกนิยม (Individualism) มีหลักว่า รัฐบาลที่ดี เป็นรัฐบาลที่ปกครองน้อยที่สุด ตัวอย่างที่ดีคือ สหรัฐอเมริกา ประชาชนสามารถดำเนินชีวิต โดยไม่ต้องได้รับความช่วยเหลือจากรัฐบาล และ ไม่มีความจำเป็นต้องอยู่ในความควบคุมของสังคม The Bill of Rights เป็นกฎหมายมหาชนและได้กลายมาเป็นหลัการของรัฐธรรมนูญสหรัฐ
๑๔.
1. Thomas Hobbes (1588-1679) ศตวรรษที่ 16-17 ชาวอังกฤษ เห็นว่าธรรมชาติของมนุษย์ เห็นแก่ตัว และ ไม่ไว้วางใจกัน จึงต้องมาตกลงกันทำสัญญาเข้าเป็นสังคม เพื่ออยู่รวมกันอย่างสันติ เป็นสัญญาประชาคม ยอมสละ สิทธิ ที่มีอยู่ตามธรรมชาตินั้นให้แก่ผู้ปกครอง ดังนั้นในความเห็นของ Hobbes สังคมเป็นสิ่งที่มนุษย์สร้างขึ้น
2. John Locke (1632-1704) ศตวรรษที่ 17-18 ชาวอังกฤษ มองต่างจาก Hobbes คือ มนุษญ์ธรรมชาติแล้ว ก่อนมารวมเป็นสังคม มีความสงบ และ จิตใจดี และ เชื่อว่ามนุษย์สามารถรวมอยู่ด้วยกันได้ได้ไม่ต้องมีการรวมกันทางปกครอง และมองว่ามนุษย์ต้องการความคุ้มครองในสิทธิและเสรีภาพให้ดียิ่งขึ้น และ การอยู่ตามธรรมชาติย่อมมีอันตราย เพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อยของสังคม มนุษย์จึงเข้าทำสัญญากัน และ จัดตั้งรัฐบาลขึ้นปกครอง และ รักษาความยุติธรรม ในรูปของ สัญญาประชาคม (Social Contract) ; Locke เสนอ อำนาจการปกครองควรแกเป็น ๓ หน้าที่คือ ๑.นิติบัญญัติ ๒. ปฏิบัติตามกฎหมาย โดยฝ่ายปกครอง และ ศาล เป็น ฝ่ายบริหาร และ ตุลาการ ๓. การทำความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ทฤษฎีของ Locke ก่อให้กิดหลักใหญ่ ๒ ประการคือ
๑. ผู้ปกครอง หรือ รัฐบาล ตั้งอยู่บนรากฐานแห่งความเห็นชอบ ยินยอมของผู้ใต้ปกครอง หรือ ประชาน; ๒. ประชาชนมีสิทธิในการปฏิบัติต่ออธิปัติผู้ใช้อำนาจไม่ถูกต้อง หรือทำไปโดลพละการ ซึ่งสิทธิดังกล่าวถือเป็นสิทธิสมบูรณ์ของประชาชน
หลังทั้งสองประการของ Locke นี้ ได้มีการนำไปประกาศใน Declaration of Independence และ ปรากฎหลักนี้ใน รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา
3. Jean Jacques Rousseau (1712-1778) ศตวรรษ ที่ 18 ชาว ฝรั่งเศส คล้าย Locke แต่ รุสโซ มองว่าการตกลงเข้าทำสัญญากันนั้น ไม่ได้ตกลงโอนสิทธิเสรีภาพ ขอตนให้แก่ผู้ใดจึงไม่ต้องมีใครต้องสูญเสียสิทธิ ผู้ถืออำนาจปกครองนั้น ที่จริง คือ ผู้อยู่ใต้ปกครองทั้งปวงนั่นเอง สถาบันทางการเมืองที่จัดตั้งโดยสัญญาประชาคม ปรากฎออกมาในรูปของเจตน์จำนงทั่วไป (general will) ในทัศนะของ รุสโซ ค้าน กับ มองเตสกิเออ เรื่องการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตย รุสโซ ให้ความสำคัญกับ “เจตนาการณ์ร่วมกันของประชาชน” โดยให้ความสำคัญ การออกกฎหมายโดยเจตนาร่วมกัน มี สอง วิธี คือ ประชาชน ออกเอง หรือ มีผู้เสนอแล้วให้ประชามติ (referendum) อุดมคติแห่งประชาธิปไตยโดยตรง และ ทฤาฎีสัญญาประชาคม ของ รุสโซ มีอิทธิพลสูงมากในฝรั่งเศสและ สหรัฐอเมริกา สำหรับความคิดของ รุสโซ เกี่ยวกับรัฐ ก็คือ รัฐ หรือ อำนาจอธิปไตย มาจากประชาชน ซึ่งค้านกับ สัญญาประชาคมของ Hobbes เพราะ แนวคืดของ Hobbes นำไปสู่ลัทธิเผด็จการในคราบของประชาธิปไตย ซึ่งประชาธิปไตยแบบรวมศูนย์ ก็คือระบบอบการปกครองแบบสังคมนิยม ในประเทศต่างๆนั่นเอง.
รัฐธรรมนูญ ปี ๒๕๕๐มาตรา 309-บรรดาการใดๆ ที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วครราว) พุทธศักราช ๒๕๔๙ ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณี ดังกล่าวไมว่า ก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้น ชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้ ทำให้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ ไม่เป็น กฎหมายตามหลักกฎหมายอีกต่อไป เพราะเป็นการ รับรองความผิดที่เกิดในอนาคต หลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ ว่าชอบด้วยรฐธรรมนูญ
มาตรา ๓ อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำนาจนั้น ทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และ ศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้
มาตร ๗ ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณี การปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

วิพากษ์ รัฐธรรมนูญ และ สถาบันการเมืองไทย
๑.โครงสร้าง รัฐธรรมนูญ และ สถานันการเมืองไทย
ก. วิภาคโครงสร้าง รัฐธรรมนูญไทย
1. ที่มา (แนวความคิด หรือ ทฤษฎีทางการเมืองของใคร)
2. ข้อจำกัด (ศาสนา สถาบันพระมหากษัตริย์)
3. ความคิดเห็น ต่อ รัฐธรรมนูญไทย และ อนาคตของรัฐธรรมนูญไทย
ข. วิภาคสถานับการเมืองไทย
a. ที่มา (การเมือง คือ มิตรและ ศัตรู)
b. ข้อจำกัด
c. ความคิดเห็น
ค. สรุป ความคิดเห็น และ วิพากษ์ รัฐธรรมนูญและ สถาบันการเมืองไทย และ อำนาจอธิปไตย ในกระแสโลกเสรีประชาธิปไตย
วิพากษ์ รัฐะธรรมนูญและสถาบันการเมืองไทย
โดย ตรัยรัตน์ แก้วเกิด MPE. 16
ประเทศไทยเชื่อกันว่าเป็นประเทศที่มีการปกครองในระบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ นับแต่การเปลี่ยนแปลงการปกครอง ในปี พ.ศ. ๒๔๗๕ จากระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราช มาเป็น ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ ทรงเป็นประมุข รวมได้ประมาณ เกือบ 76 ปี ไทยมีรัฐธรรมนูญถึง ฉบับ ซึ่งมีรัฐธรรมนูญปี ๒๕๕๐ เป็นรัฐธรรมนูญฉบับล่าสุด ที่เป็นผลมาจาก การรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ ซึ่งเป็น อำนาจ อธิปัติย์ ล่าสุด ที่เกิด จาก exceptional situation โดยมี คมช. เป็น องค์อธิปัติย์ ชั่วคราว
I. วิพากษ์ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักไทย ปี ๒๕๕๐
1. ทีมาของ ระบอบการปกครองประชาธิไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของไทย เกิดจากการยึดอำนาจของคณะราษฎ์ เพื่อลดทอน อำนาจของพระมหากษัตริย์ ซึ่งเดิมเป็น องค์อธิปัตย์ (Sovereignty) หรือผู้มีอำนาจสูงสุด ลงมาอยู่ใต้ รัฐธรรมนูญ (Constitute) ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุด ในระบอบประชาธิไตย แทน เพื่อใช้เป็น ปทัสถานพื้นฐาน (Basic Norm) ในการปกครองประเทศ คือการปกครองประเทศไทยจะเป็น นิติรัฐ หรือ การปกครองด้วยกฎหมาย (rule of law) ไม่ใช้การปกครองด้วยคน (rule of man) อีกต่อไป พระมหากษัตริย์ ใช้อำนาจอธิปไตย (Sovereign) ตามรัฐธรรมนูญ ผ่าน สถาบันทางการเมืองง ตามรัฐธรรมนูญ คือ สภานิติบัญญัติ คณะรัฐมนตรี และ ตุลาการ โดยการเกี่ยวโยงกลับไปหาประชาชน ซึ่งเป็นไปตาม ทฤษฎีอำนาจอธิปไตย ของ ฌอง โบแดง (Jean Bodin) ว่าอำนาจอธิปไตย อยู่ในมือของรัฐ ในรูปแบบใด ผู้นั้นก็เป็นผู้ใช้อำนาจ อธิปไตย เช่น ระบบ สมบูรณาญาสิทธิราช กษัตริย์ ก็เป็น องค์อธิปไตย ถ้าเป็นระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตร์เป็นประมุข กษัตริย์ ก็ยังคงใช้อำนาจ อธิปไตย ที่เชื่อกันว่าเป็นของ หรือมาจาก ประชาชน โดยผ่าน สถาบันทางการเมืองของ รัฐ คือ อำนาจนิติบัญญัติ (สภา), อำนาจบริหาร (คณะรัฐมนตรี) และ อำนาจตุลาการ(ศาล) ตามหลักการแบ่งแยกอำนาจปกครองสูงสุด หรือ อำนาจอธิไตย ออกเป็น 3 ฝ่าย ของ มองเตสกิเออ (Montesquieu) และ บนพื้นฐานของการถ่วงดุลย์ อำนาจกัน ตามแนวคิดของ อริสโตเติลเพื่อป้องกัน ประชาชน ให้ปลอดจากอำนาจของรัฐ ที่อาจละเมิดลิดรอน สิทธิเสรีภาพ
2. การที่ไทยมีรัฐธรรมนูญ หลายฉบับ และ มีทีมาแตกต่างกัน ถ้าคิดแบบง่ายตาม แนวคิดของ Hans Kelsen ก็ไม่ใช้สิ่งแปลกในเรื่องที่มาหรือเนื้อหาของ องค์อธิปัติย์ ความสำคัญอยู่ที่เจตนารมรณ์ (will) คือ การร่างรัฐธรรมนูญ และ การคืนอำนาจอธิปไตย ให้แก่ประชาชน (ประชาชน จึงเป็น สิ่งสุมมุติ ในเวลานั้น ที่มีประสิทธิภาพ) จึงมีคำถามว่า เจตจำนงค์นั้น มาจากการคิดอย่างมีเหตุผล (Rationality) ของประชาชนเอง หรือถูกครอบงำ หรือ เพื่อทำให้เกิด อำนาจทางการเมือง (political Power) หรือเป็น Justification อยู่บนเหตุ และ ผล อะไร? แต่ถ้ามองให้ลึกลงไป คงต้องมองถึง ตัวขับ (Drivers) ที่มีประสิทธิภาพมากพอ ที่ ทำให้ องค์อธิปัตย์ ตัวจริงในขณะนั้น ออกมาล้มล้าง องค์อธิปัติย์ เสมือน (virtue sovereignty) ในขณะนั้น ออกไป ดังนั้น ผมจึงเห็นว่า องค์ อธิปัติย์เสมือน นั้นมีอายุยืนยาวแต่งต่างกันไป และ สิ่งที่เราประกาศว่า ประเทศไทยมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีองค์พระมหากษัตริย์ ทรงเป็นประมุขนั้น ภายใต้รัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศนั้น ในความหมายของผม องค์พระมหากษัตริย์ เป็น สถาบันที่ดำรงค์อยู่ตลอดไปในรัฐธรรมนูญของไทยปัจจุบัน แต่รัฐธรรมนูญทุกฉบับ เป็นเพียง virtue constitution ที่จะรักษา efficacy เพื่อให้มันสามารถ validity อยู่เหนือ แรงขับ ที่จะเปลี่ยแปลงมัน ได้นานขนาดไหน และ ถ้ามองในแง่ของ Hannah Arendt แล้ว การร่างรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ ของไทย ผู้ร่วมร่าง รัฐธรรมนูญ ก็ไม่มีความชอบธรรม และ เหตุผล ในการอ้างความเป็นตัวแทนของประชาชน ไทย เพราะ ปราศจากความเป็น รัฐธรรมนูญ (unconstitutional) ของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ แต่แรกแล้ว ไม่ว่าจะเป็นการแต่งตั้งจาก คมช.(คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ) ก็ตาม
3. สิ่งที่ยังเป็นกรอบคิดของคนไทย คือ ศานา และ องค์พระมหากษัตริย์ ทียึดติดมานานกับสังคมไทยทำให้ รัฐธรรมนูญเองมีข้อจำกัดในหลายๆ เรื่อง เช่น รัฐไม่สามารถเป็น นิติบุคคลได้ เพราะเมื่อรัฐเป็น นิติบุคคลได้ รัฐย่อมถูกฟ้องร้องได้ พระมหากษัตริย์ก็จะถูกฟ้องร้องไปด้วย แต่รัฐธรรมนูญ กำหนดไว้ในหมวด ๒ พระมหากษัตริย์ มาตรา ๘ ว่า “องค์พระมหากษัตริย์ดำรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพ สังการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้ ผู้ใดจะฟ้องร้องหรือกล่าวหาพระมหากษัตร์ย์ในทางใดๆมิได้”
ทำนองเดียวกัน ศาสนา แม้ไม่ได้ถูกบรรจุไว้ในรัฐธรรมนูญ แต่ศาสนาและ การเมืองไทยไม่สามารถแยกออกจากกันได้ในกรอบแนวคิดของคนไทย จึงส่งผลต่อการบัญญัติกฎหมายต่างๆ ที่ต้องคำนึงถึง ศาสนา และ วัฒนธรรมประเพณี ทั้งๆที่ศาสนาเป็น เรื่องของ ปัเจจกชน (Individual) เป็นเรื่องส่วนบุคคล จึงทำให้ประเทศไทยไม่สามารถ ออกกฎหมายที่ขัดต่อ ศาสนา และ วัฒนธรรม ได้ เช่น บ่อนการพนัน การทำแท้ง หรือ โสเภณี ที่ถูกต้องตามกฎหมายได้ ซึ่งจะเห็นว่ากรอบคิดของไทยนั้นแตกต่างจากกรอบคิดทางปรัชญาทางการเมืองของ ประเทศทีมีการพัฒนาประชาธิไตยมาไกลแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุโรป คือ การแยกกฎหมายออกจากการเมือง เพราะ ศาสนา เศรษกิจ และ วัฒนธรรม เป็นเรื่องที่เกี่ยข้องกับ การเมือง ตาม กรอบแนวคิดเรื่อง “The Pure Theory of Law” ของ Hans Kelsen กฎหมายต้องการความเป็นเอกเทศ มีความเป็นอิสระ (Autonomous) แม้เราจะไม่สามารถทำให้ กฎหมาย ไทยบริสุทธิ์ ได้ร้อยเปอร์เซ้นต์ แต่แนวความคิดของ Kelsen น่าจะนำมาประยุกต์ใช้ได้ในระดับหนึ่ง ก็สามารถทำให้ กฎหมาย แปดเปื้อนน้อยลง ถ้าเราสามารถแยกส่วนของการเมืองออกไปได้บ้าง หรือ ขจัด ลด สิ่งที่นอกเหนือกว่ากฎหมาย (Extra- Legality) ลง เพื่อเพิ่ม ดีกรี ความบริสุทธิของกฎหมายขึ้น
4. ข้อคิดเห็นต่อรัฐธรรมนูญไทย ฉบับ ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ จะเห็นว่าข้อจำกัดดังกล่าวใน เรื่อง ศาสนา และ พระมหากษัตริย์ ก็ยังคงดำรงอยู่ ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมาย สูงสุด ส่วนสำคัญที่ทำให้ชัดเจนขึ้น คือการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการปกครอง และ การเพิ่ม กลไกการตรวจสอบอำนาจรัฐ ทั้ง ฝ่ายนิติบัญญัติ และ ฝ่าย บริหาร ซึ่งแม้จะมีผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมาย และ นักวิชาการ เข้าร่วมร่าง โดย อ้างว่าเป็นเจตจำนงค์ ของประชาชน จากการออกเสียงประชามติ (Referendum) เมื่อวันที่ ๑๙ สิงหาคม ๒๕๕๐ เพื่อ รับร่างรัฐธรรมนูญ ปี ๒๕๕๐ ผมเห็นว่าการรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ และ การร่างรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ ที่ผ่านมา เป็นเพียงกระบวนการทางการเมือง เป็นการปรากฎตัวของ องค์อธิปัตย์ (Sovereignty) ในสภาวะพิเศษ (exceptional situation) หรือ สถานะการณ์ยกเว้นที่ไม่จำเป็นต้องอาศัยกฎหมาย ไม่มีสาระสำคัญในแง่เนื้อหา (Contents) เพิ่มขึ้นจาก รัฐธรรมนูญ ปี ๒๕๔๐ มาก เป็นเรื่องของเจตจำนงค์ และ การแยก ว่าศัตรูคืออะไร? และ ศัตรูคือใคร? ให้ชัดเจนเพื่อจะได้บอกว่า เขาคือใคร ไม่มีใครสามารถยืนยันได้ว่า ประเทศไทยจะปลอดจาก การปรากฎตัว ขององค์ อธิปัติย์ ในสถานะการพิเศษ สถานะการอันตราย ต่อความอยู่รอด หรือความมั่นคงแห่งรัฐ ซึงเป็นเจตุจำนงค์ ที่องค์อธิปัติย์ ที่ปรากฎตัวขึ้น จะนำมาใช้ แต่ต้องดูว่าตัวขับที่จะทำให้ เกิด ขึ้น อาจจะไม่สามารถ อ้างเจตจำนงค์ ของประชาชน ได้ง่ายขึ้น เมื่อภาคประชาชน เริ่ม มีการเรียนรู้ มีประสบการณ์ และ สามรถควบคุมให้ รัฐธรรมนูญ สามารถมีผลบังคับอย่างมีประสิทธิภาพ (Efficacy) เพื่อให้กฎหมายมีความสมบูรณ์ (Validity)
เนื่องจากการปกครอง ในระบอบเสรีประชาธิปไตย มีความซับซ้อนมากขึ้น เสรีนิยม มีความต้องการความเป็น ปัจเจก มากขึ้น ในกรอบของเสรีประชาธิปไตย ทีต้องไม่กระทบ หรือ ละเมิด ผู้อื่น การปกครองในระบอบเสรีประชาธิปไตย ในอดีต และ ปัจจุบันของ ไทย ยังคงต้องมีการพัฒนา ไปสู่อนาคตในระดับที่เติบโต ถ้าเปรียบการเจริญเติบโตของ เสรีประชาธิปไตยของไทย เป็น วงจรชิวิตของ สินค้า (Product Life Circle) หนึ่งแล้ว เสรีประชาธิปไตยของไทย ก็ถือว่าเป็น สินค้า ในช่วงเริ่มต้น (early state) การจะทำให้สินค้าเติบโตขึ้นไป ย่อมต้องลงทุน ในการทำตลาด และการปรับปรุงคุณภาพของสินค้า อีกมากจึงจะทำให้สินค้า อยู่ในช่วง เติบโต (growth state) เหมือนในประเทศที่เสีรีประชาธิปไตย ที่พัฒนามาถึง ขั้นเติบโต (growth state) แล้ว แต่การพัฒนาก็ควรจะถูกพัฒนาให้เติบโตทันตลาดเสรีประชาธิปไตย ก่อนที่ สินค้าจะเข้าสู่ภาวะเสื่อมลง (decline state) นอกจากนี้ ปทัสถาน ที่เป็นอยู่ อยู่บนความถูกต้อง (Righteousness) และ การมีเหตุผล (Rationality) เพียงไร
II. วิพากษณ์สถาบันการเมืองไทย ตาม รัฐธรรมนูญ ปี ๒๕๕๐
1. สถาบันพระมหากษัตริย์
2. รัฐสภา เป็น สถาบันการเมืองทีมีหน้าที่ ในการออกกฎหมาย ควบคุม และ ดูแลการบริหารงานแผ่นดิน โดยคณะรัฐมนตรี ระบบรัฐสภาของไทยเป็นแบบสภาคู่ (Bicameral System) คือ ประกอบด้วย ๒ สถา คือ สภาผู้แทน ราษฎร และ วุฒิสภา
3. คณะรัฐมนตรี (Council of Ministers)
4. ศาล หรือสถาบันตุลาการ (Judiciary) เป็นอำนาจที่อันตรายน้อยที่สุด ใน 3 อำนาจ เพราะ อำนาจ ตุลาการ ไม่สามารถเริ่มการเองได้ และ เป็นอำนาจถึงที่สุด ซึ่งต่างจาก อำนาจ นิติบัญญัติ และ อำนาจ บริหาร ที่ยังไม่ ถึงที่สุด เช่น การสั่งย้าย ข้าราชการของ รัฐมนตรี สามารถฟ้องศาล เพื่อให้ทบทวนในด้านความยุติธรรมได้
5. องค์การตามรัฐธรรมนูญ และ การตรวจสอบอำนาจรัฐ
องค์กรตามรัฐธรรมนูญ และ การตรวจสอบอำนาจรัฐ ในหมวดที่ ๑๑ และ ๑๒ ของรัฐธรรมนูญ ตามลำดับ
องค์กรตามรัฐธรรมนูญ คือ องค์กรอิสระ และ องค์กรอื่นๆ
a. ส่วนที่ ๑ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วย
1) คณะกรรมการการเลือตั้ง,
2) ผู้ตรวจการแผ่นดิน,
3) คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ,
4) คณะกรรมหารตรวจเงินแผ่นดิน
b. ส่วนที่ ๒ องค์กร อื่นๆตามรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วย
1) องค์กรอัยการ,
2) คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ,
3) สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจ และ สังคม แห่ง ชาติ
การตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ : ในอดีตที่ผ่านมา ศาล ไม่ได้แสดง บทบาททางการเมืองมาก แต่หลัง รัฐธรรมนูญ ปี๒๕๔๐ และ ๒๕๕๐ ศาลมีบทบาททางการเมืองมากขึ้น เช่น ศาลฎีกาแผนกคดีอาญา ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญ ข้อน่าพิจารณา คือ ศาลเป็นเรื่องของกฎหมาย ปทัสถาน ของมันจึงควรอยู่บนพื้นฐาน ของกฎหมาย ไม่ใช่การเมือง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ศาลฎีกาแผนกคดีอาญา ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง นั้น การตัดสิน ถือเป็นการถึงที่สุด คำถามคือ ถ้าการตัดสินผิดพลาด จะแก้ไขอย่างไร เพราะไม่สามารถ อุทรได้อีก ซึ่งความยุติธรรม ครบสมบูรณ์ตามหลักตุลาการ หรือไม่ หรือ กฎหมายจะกลายเป็น เครื่องมือในทางการเมืองยิ่งขึ้น แม้หลักการของศาล จะต้องใช้ ปทัสถานทางกฎหมาย แต่การตีความอาจเกิด Extra Legality ขึ้นได้ ซึ่งแตกต่างจาก ศาลรัฐธรรมนูญ ถึงเป็นการตัดสินที่สิ้นสุด แต่เป็นเรื่อง กระทบทางการเมือง สิทธิ และ เสรีภาพทางการเมือง
1) การตรวจสอบทรัพย์สิน
2) การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์
3) การถอดถอนจากตำแหน่ง
4) การดำเนินคดีอาญาผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง
พรรคการเมือง และ ระบบพรรคการเมือง(The Political System) ของไทย
พรรคการเมือง ทำหน้าที่เป็น เครื่องมือในการเป็นตัวแทนของประชาชน ที่จะแสดงออกซึ่งความต้องการและข้อเรียกร้อง (จิโอวานนิ ซาโทริ (Sartori, 1976)
หน้าที่ และ บทบาทของ พรรคการเมือง
1) หน้าที่และ บทบาทของ พรรคการเมือง เป็นตัวเชื่อม (Link) ระหว่างผู้ปกครองและผู้ถูกปกครอง ในระบบที่พรรคการเมืองเข้มแข็ง และมีความเป็นสถาบันสูง พรรคการเมืองจะทำหน้าที่เป็นกลไกให้ข้อมูล ให้การศึกษาและสร้างอิทธิพลต่อความคิดเห็นสาธารณะ โดยมีเส้นทางการสื่อสารเป็นแบบสองทาง
2) เป็นผู้รวบรวมผลประโยชน์ที่หลากหลายเข้าด้วยกัน (Interest Aggregation) คือ รวบรวมข้อเรียกร้องอันหลากหลาย กระจัดกระจายเข้าด้วยกัน กำหนดเป็นนโยบาย กลุ่มผลประโยชน์จะทำหน้าที่เสนอข้อเรียกร้อง ความต้องการ (Demand) พรรคการเมืองจะคัดเลือก ตัดทอน รวบรวมข้อเรียกร้องดังกล่าวเข้าด้วยกัน ในกระบวนการนี้ข้อเรียกร้องบางอย่างอาจไม่ได้รับความสนใจ และถูกละเลย หรือตัดทิ้งไปได้
3) เลือกสรรผู้นำทางการเมือง (Elite Recruitment) ในระดับต่าง ๆ ของสังคมมาเป็นสมาชิกพรรค และเป็นผู้สมัครในนามพรรค โดยเฉพาะระบบเลือกตั้งแบบสัดส่วน
4) กำหนดทิศทางของรัฐบาลไม่ว่าจะเป็นพรรคที่จัดตั้งรัฐบาลพรรคเดียว ร่วมกับพรรคอื่นหรือเป็นพรรคฝ่ายค้าน
ระบบพรรคการเมือง
ระบบพรรคการเมืองคือ รูปแบบความสัมพันธ์ระหว่างพรรคการเมืองต่างๆ ที่มีอยู่ในระบบ ประเด็นสำคัญเกี่ยวกับระบบพรรคการเมืองที่เป็นข้อถกเถียงกันมากที่สุดคือ การนับจำนวนพรรคการเมือง (Numbers of Parties) และเกณฑ์ในการแบ่ง (Typology/Classification) ระบบพรรค
จำนวนพรรคการเมืองที่มีนัยสำคัญ (Effective Number of Parties): พรรคที่มีโอกาสจัดตั้งหรือร่วมจัดตั้งรัฐบาล (Coalition Potential) หรือทำหน้าที่คัดค้านรัฐบาลได้อย่างมีประสิทธิภาพ (Blackmail Potential)
Sartori 1976; Lijphart 1984; 1994, Taagepera and Rein, 2002
การจัดประเภทระบบพรรคการเมือง
Robert Dahl แบ่งระบบพรรคการเมืองเป็น 4 แบบ คือ
1) แข่งขันสูง (strictly competitive) ทั้งในการเลือกตั้ง และในสภา เช่น อังกฤษ
2) แข่งขันผสมร่วมมือ (co-operative-competitive) เช่นสหรัฐอเมริกาที่พรรคแข่งขันสูงระหว่างเลือกตั้ง แต่ร่วมมือในสภาคองเกรสเพราะเอกภาพของพรรคมีต่ำ หรือในฝรั่งเศส และอิตาลี ที่ระบบหลายพรรคทำให้การแข่งขันที่เข้มข้นเกิดขึ้นได้ยาก เพราะต้องมีการจัดตั้งรัฐบาลผสม
3) ช่วยเหลือผสมแข่งขัน (coalescent-competitive) เช่นออสเตรเลียที่พรรคฝ่ายค้านมักไม่มุ่งแข่งขัน แต่ช่วยเหลือกันกับพรรคเสียงข้างมาก
4) ช่วยเหลือกัน (strictly coalescent) เช่นโคลัมเบีย

III. สรุปแนวคิด จาก รายงานการวิจัยเรื่อง “รัฐประหาร ๑๙ กันยายน พ.ศ.๒๕๓๙ กับการเมืองไทย” เกษียร เตชะพีระ คณะรัฐศาสตร์ ม. ธรรมศาสตร์ เมื่อ ตุลาคม ๒๕๕๐
วิเคราะห์ กระบวนการ โค่นทักษิณ เป็น ๓ แนวทาง คือ
1. ปรากฎการณ์ สนธิ ลิ้มทองกุล
2. ตุลาการภิวัตน์ ภายหลัง พระราชดำรัส ๒๕ เมษายน ๒๕๔๙
3. กองทัพภิวัตน์ กับรัฐประหาร ๑๙ กันยายน พ.ศ. ๒๕๔๙
เหตุการณ์ ที่เกิดขึ้น จาก การเคลื่อนใหว (Movement) ของ ๓ เหตุการณ์ประกอบที่สำคัญนี้ แน่นอนว่าจะสัมฤทธิ์ผลได้คงต้องมีตัวขับ (Driver) ที่แท้จริง และมีพลังพอ ที่ทำการล้มล้าง รัฐบาล ที่มาจากการเลือตั้งต้อง ลงได้
ปรากฎการณ์ สนธิ ลิ้มทองกุล ซึ่งประกอบด้วยชนชั้นกลางในกรุงเทพฯ และ ชนชั้นนำเดิม ในระยะต้นผมถือว่า เป็นการต่อสู้ในระบอบเสรีประชาธิปไตย ที่ต้องมีพื้น(Sphere) ที่ให้คนกลุ่มเสียงข้างน้อย มีสิทธิ และ เสรีภาพ ในการแสดง ออก ถึง ความแตกต่างด้านความคิด ต่อ รัฐบาลที่มาจากการเลือตั้ง จากเสียงข้างมาก ของรัฐบาล ทักษิณ และ มีการขอ พระราชวินิจฉัย ตามมาตร ๗ ของ รัฐธรรมนูญ แห่ง ราชอาณาจักไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ เพื่อขอ นายก พระราชทาน ซึ่งก็ได้คำตอบที่ชัด เจน ว่าขัดต่อรัฐ ธรรมนูญ และ ไม่เคยมีประเพณี ปฏิบัติใด ของการปกครอง ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข กระทำมาก่อน ในกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนี้บังคับแก่กรณีใด
ปรากฎการที่สอง ที่เรียกว่า ตุลการภิวัตน์ (judicialization of politics) ซึ่งเป็นคำประดิฐ์ ของ ธีรยุท บุญมี ทีมอง เสียงข้างมากของรัฐบาล ไทยรักไทย หรือ ที่ ธีรยุทธ เรียกว่า “ลัทธิ ๑๖ ล้าน เสียง” บวก กับ “ลัทธิสภา” จะนำไปสู่เผด็จ การรัฐสภา และ หลัง พระราชดำรัส ของพระเจ้าอยู่หัว เมื่อ ๒๕ เมษายน ๒๕๔๙ ซึ่งตัวขับทีมีพลังมากกว่า ปรากฎการณ์ สนธิ เริ่ม ปรากฎตัว และ โยงเข้าหา รัฐธรมมนูญ เพื่อ สร้างความเกี่ยวโยง ของการใช้ พระราชอำนาจ ตามมาตรา ๓ ของ รัฐธรรมนูญ แห่ง ราชอาณาจักไทย พ.ศ. ๒๕๔๐ โดย พระเจ้าอยู่หัว ในการทรงใช้พระราชอำนาจ อธิปไตย ทาง รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และ ศาล ซึ่งเป็น ของปวงชนชาวไทย คำถาม เรื่องการทรงใช้ พระราช อำนาจ อธิปไตย ทาง ศาล ตาม มาตรา ๓ นั้น ผมเห็นว่า เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ ชัดเจน แต่ อำนาจอธิปไตย นั้น เป็นของ ปวงชนชาวไทย ผมยัง ไม่ชัดเจนใน ถึงการเกี่ยวโยงของมาตรา ๓ ของรัฐธรรมนูญ จาก พระเจ้า อยู่หัว กลับไป หา ประชาชน เพราะ ประชาชน ในความหมาย ขณะ นั้น คือ ประชาชน ๑๖ ล้านเสียง หรือ ประชาชน ชั้นกลางและ ชั้นนำเดิม ที่ขัดแย้งกัน ในด้านกรอบคิดและ อุดมการณ์ หรือ ประชาชนทั้งประเทศ
ปรากฎการณ์ที่สาม เมื่อ กองทัพภิวัตน์ เดินหน้า ด้วยตัวขับ ตามข้อยกเว้นของสถนะการณ์ (Exceptional situation) ของ ชมิทท์ หลังจาก การปาฐกถา ของ องคมนตรี พลเอก เปรม ติณสูลานนท์ ที่ ร.ร. นาร้อย จปร, ร.ร. นายเรือ, และ ร.ร. นายเรืออากศ ตามลำดับ ตัวขับที่จะก่อให้ องค์อธิปัตย์ (Sovereignty) ใหม่ เริ่ม ปรากฎตัว ปรากฎการณ์ที่หนึ่งได้รับ สัญญาน ที่ทำให้เกิด แรงขับ สูงกว่า ปรากฎการณ์ สอง และ สาม และ ก่อให้เกิด แรงขับเคลื่อน สูงสุดรวม ของทั้งสามปรากฎการณ์ ที่ทำให้เกิด รัฐประหาร เมื่อ วันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ และ กำหนดการร่าง รัฐธรรมนูญชัวคราว ๒๕๔๙ เป็น องค์อธิปัตย์ชั่วคราว (Temporary Sovereignty) เพื่อ สร้าง รัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ เป็น องค์อธิปัตย์ ใหม่ ซึ่งเป็น กฎหมายที่มี อำนาจสูงสุด ในการปกครองประเทศต่อไป ซึ่งถ้าอ้างความชอบธรรม ตามกรอบ แนวคิดของ Hans Kelsen ในเรื่อง ทีมาของ รัฐธรรมนูญ แล้ว คำถามที่ผมสงสัยคือ เงื่อนไขสภาพแวดล้อม และ เวลา เหมือน ในยุกต์ศตวรรตที่ ๑๙ ของเยอรมัน หรือไม่ ประชาธิปไตยของไทย ต้องการแค่ เจตจำนงค์ (will) โดยไม่ต้องสนใจเนื้อหา (content) หรือ หรือ พัฒนาการเสรีประชาธิปไตยของไทย ยังอยู่ใน ศตวรรษที่ ๑๙ และ องค์อธิปัตย์ ตัวจริงคือ ใคร รัฐธรมมนูญไทยที่ผ่านมา เป็น เพียง virtual sovereign หรือ เสมือนอำนาจสูงสุด เท่านั้น หรือ Popular Sovereignty อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ปวงชนก็เป็นสิ่งปวงชนเสมือน ที่ว่างเปล่าเช่นกัน หรือ อำนาจอธิปัตย์ ของไทย ไม่ใช่อำนาจสูงสุดจริง ยังมีอำนาจนำ (Hegemony) ทีมีผู้ยินยอมทำตามด้วยความสมัครใจ ที่ไม่ใช่กฎหมาย และ ธรรมนูญ
ข้อเขียนของ ธีรยุท บุญมี สรุปได้ว่า ต้องการให้อำนาจตุลาการ เข้ามาถ่วงดุลย์ อำนาจ บริหาร ของ รัฐบาลไทยรักไทย ซึ่ง ธีรยุทธมองว่า ระบบตัวแทน เกิดความบกพร่อง ฝ่ายรัฐสภาเองก็ขาดความเชี่ยวชาญด้ากฎหมาย และ อยู่ใกล้ผลประโยชน์ สาธารชน ผมลองตั้งคำถามว่า ศาลไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง แต่เป็นหนึ่งในอำนาจหลัก ตามรัฐธรรมนูญ คือ อำนาจตุลาการ ถ้าเข้ามาแทนเสียงข้างมากในฐานะกลไกหลัก ของ นิติบัญญัติ อำนาจ หลัก ทั้งสามยังคงสมดุล อยู่หรือไม่ ?
ข้อเขียนของ ชาญชัย ลิขิตจิตถะ ประธานศษลฎีกา ที่อกมาต่อจาก ธีรยุท บุญมี ในเรื่องพระราชดำรัส เมื่อ ๒๕ เมษายน พ.ศ. ๒๕๔๙ มาตรา ๓ การใช้พระราชอำนาจ ทาง รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และ ศาล และ มาตรา ๗ พระราชวินิจฉัย




[1] อธิปไตย
จากวิกิพีเดีย สารานุกรมเสรี
อำนาจอธิปไตย (Sovereignty) หมายถึง อำนาจสูงสุดในการปกครองรัฐ ดังนั้น สิ่งอื่นใดจะมีอำนาจยิ่งกว่าหรือขัดต่ออำนาจอธิปไตยหาได้ไม่
อำนาจอธิปไตย ย่อมมีความแตกต่างกันไปในแต่ละระบอบการปกครอง ตัวอย่างเช่น ในระบอบประชาธิปไตย อำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน กล่าวคือ ประชาชนคือผู้มีอำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ อำนาจอธิปไตยเป็นของพระมหากษัตริย์ คือ กษัตริย์เป็นผู้มีอำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ เป็นต้น
อนึ่ง อำนาจอธิปไตยนี้ นับเป็นองค์ประกอบสำคัญที่สุดของความเป็นรัฐ เพราะการจะเป็นรัฐได้นั้น นอกจากต้องประกอบด้วย อาณาเขต ประชากร และรัฐบาลแล้ว ย่อมต้องมีอำนาจอธิปไตยด้วย กล่าวคือ ประเทศนั้นต้องเป็นประเทศที่สามารถมีอำนาจสูงสุด (อำนาจอธิปไตย) ในการปกครองตนเอง จึงจะสามารถเรียกว่า "รัฐ" ได้
สำหรับราชอาณาจักรไทย ใช้การปกครองระบอบประชาธิปไตย ดังนั้น อำนาจอธิปไตยจึงเป็นของประชาชน
อำนาจอธิปไตยนั้น โดยหลักสากล แต่ละรัฐจะมีองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตยอยู่ 3 องค์กร ได้แก่ องค์กรฝ่ายบริหารหรือรัฐบาล นิติบัญญัติหรือรัฐสภา และตุลาการหรือศาล
ในสารานุกรมบริเตนนิกา กล่าวได้ว่าหมายถึง สิทธิแห่งอัตลักษณ์ทางการเมือง (Political Entity) ที่บ่งบอกถึงการใช้อำนาจของรัฐาธิปัตย์หรือผู้มีอำนาจสูงสุดทางการปกครอง อันแสดงถึงมโนทัศน์ของการมีอำนาจสูงสุด (the supremacy of power) ภายในขอบเขตเชิงภูมิศาสตร์แห่งรัฐ
แนวคิดสำคัญเกี่ยวกับอำนาจอธิปไตย ในกฎหมายระหว่างประเทศ ระบุไว้ว่าอำนาจประการนี้หมายความถึง การใช้อำนาจโดยรัฐ อำนาจอธิปไตยโดยนิตินัย (De jure Sovereignty) หมายความถึง สิทธิอำนาจตามกฎหมายที่จะกระทำการหนึ่งใด ส่วนอำนาจอธิปไตยโดยพฤตินัย (De facto Sovereignty) ความสามารถในทางจริงที่จะกระทำการเช่นนั้น
อำนาจตามความที่กล่าวถึงข้างต้น หมายความไปถึงอำนาจในลักษณะการที่สามารถเข้าใจได้ง่ายว่าเป็นอำนาจสูงสุดทางการปกครองของประเทศหนึ่งประเทศใด หรือรัฐหนึ่งรัฐใด ในฐานะหนึ่งที่อำนาจอธิปไตยเป็นองค์ประกอบที่แสดงให้เห็นและขาดเสียมิได้ของรัฐสมัยใหม่ (Modern State) หรือรัฐประชาชาติ(Nation-State)มิเช่นนั้น รัฐหรือรัฐประชาชาตินั้น ย่อมขาดความเป็นเอกราชในทางการเมืองการปกครอง
เดชชาติ วงศ์โกมลเชษฐ์ (2508, 100) ได้กล่าวถึงลักษณะสำคัญของอำนาจอธิปไตยไว้ดังนี้
1. ความเด็ดขาด (Absoluteness) กล่าวคือ ไม่มีอำนาจอื่นใดภายในรัฐที่เหนือกว่า และจะไม่มีอำนาจอื่นที่มาจำกัดอำนาจในการออกกฎหมายของรัฐ
2. การทั่วไป (Universality) อำนาจอธิปไตยของรัฐ มีอยู่เหนือทุกคนและทุกองค์กรที่อยู่ในรัฐ มีข้อยกเว้นเพียงแต่ว่า เมื่อมีผู้แทนของต่างรัฐมาประจำในประเทศ ผู้แทนต่างรัฐจะไม่อยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐนั้น ซึ่งเป็นประเพณีปฏิบัติระหว่างประเทศมานาน
3. ความถาวร (Permanence) อำนาจอธิปไตยของรัฐยังคงมีอยู่ตราบเท่าที่รัฐยังคงดำรงอยู่ ผู้ใช้อำนาจอธิปไตยในนามของรัฐอาจจะเปลี่ยนแปลงหรืออาจมีการปฏิรูปการปกครองเปลี่ยนระบบของรัฐบาลได้ แต่อำนาจอธิปไตยมิได้สูญหายไปจากรัฐ
4. การแบ่งแยกมิได้ (Indivisibility) หมายความว่า ในรัฐ ๆ หนึ่ง จะต้องมีอำนาจอธิปไตยที่เป็นหนึ่งเดียวเท่านั้น หากมีการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยก็ย่อมเป็นการทำลายอำนาจอธิปไตย แต่ในที่นี่การแบ่งแยกดังกล่าวมิได้หมายถึง การแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยให้องค์กรต่าง ๆ เป็นผู้ใช้อำนาจ
นับได้ว่า ฌอง โบแดง (Jean Bodin) เป็นนักปรัชญาการเมืองของโลกตะวันตก ชาวฝรั่งเศส ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 16 หรือประมาณ พ.ศ. 2100 คนแรกที่ริเริ่มใช้คำว่าอำนาจอธิปไตย ในความหมายที่เข้าใจกันอยู่ในปัจจุบัน กล่าวคือในความหมายที่เป็นอำนาจสูงสุดในการปกครองประเทศ ซึ่งขณะนั้นเป็นช่วงเวลาที่รัฐทั้งหลายในโลกปกครองโดยระบอบที่มีกษัตริย์มีอำนาจเด็ดขาดหรือสมบรูณาญาสิทธิราชย์ ภายใต้คติความเชื่อทางการปกครองอันไม่แตกต่างกันมากนักว่ากษัตริย์เป็นผู้ได้รับอาณัติอำนาจจากสวรรค์ หรือจุติจากสวรรค์ลงมาปกครองโลก (Divine Rights of King)
โบแดง ได้เสนอปรัชญาเกี่ยวกับทฤษฎีอำนาจอธิปไตยไว้ว่า อำนาจอธิปไตยเป็นเครื่องหมายที่บอกถึงความแตกต่างระหว่างรัฐกับสังคมอื่น ๆ ที่ครอบครัวหลายครอบครัวอยู่ร่วมกัน โบแดงได้เริ่มต้นอธิบายเรื่องนี้ไว้ในบทที่ 8 และบทที่ 10 ของหนังสือเรื่อง “Six Books” พรรณาว่าครอบครัวเป็นพลเมืองของรัฐ ซึ่งต้องยอมอยู่ภายใต้อำนาจขององค์อธิปัตย์ หรือผู้ปกครองที่มีอำนาจสูงสุด ซึ่งโดยหลักการนี้ รัฐจึงประกอบด้วยผู้ปกครองและผู้ใต้อำนาจปกครอง และการยอมรับในอำนาจปกครองของพลเมืองผู้อยู่ใต้การปกครองนี่เอง จะทำให้มนุษย์เป็นพลเมืองได้เป็นประการสำคัญ นอกจากรัฐจะมีอธิปัตย์หรือมีอำนาจอธิปไตยแล้ว รัฐจะมีพลเมืองที่อยู่ภายใต้การปกครองของผู้ปกครองอันเดียวกัน แม้พลเมืองจะมีขนธรรมเนียมภาษากฎหมายที่ยอมรับบังคับใช้ หรือศาสนาที่ต่างจากผู้ปกครองก็ตาม
โบแดง กล่าวเกี่ยวกับรัฐไว้ว่า รูปแบบของรัฐบาลจะเป็นรูปใดนั้น จะขึ้นอยู่กับว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของใคร หากเป็นของรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ อำนาจของรัฐก็จะเป็นของกษัตริย์ ซึ่งจะเป็นองค์อธิปัตย์หนึ่งเดียว หากเป็นคณะบุคคลปกครองก็จะเป็นคณาอธิปไตย ขณะที่ถ้าเป็นสภาผู้แทนราษฎรมีอำนาจปกกกครอง ก็จะเป็นประชาธิปไตย ในแง่รัฐบาล โบแดงมีความเห็นว่ารัฐเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตย ขณะที่รัฐบาลเป็นเครื่องมือที่รัฐจะใช้อำนาจอธิปไตย
อำนาจอธิปไตยในทัศนะของโบแดงนั้นหมายความถึง อำนาจที่มีถาวรไม่จำกัด และไม่มีเงื่อนไขผูกมัดที่จะออกกฎหมาย ตีความและรักษากฎหมาย อำนาจนี้เป็นสิ่งจำเป็นต่อรัฐที่มีระเบียบที่ดี อำนาจนี้เองทำให้รัฐแตกต่างไปจากการรวมกลุ่มของบุคคลในสมัยโบราณ อย่างไรก็ตาม โบแดงเห็นว่า อำนาจอธิปไตยนี้อาจถูกจำกัดโดยกฎหมายธรรมชาติหรือกฎธรรมชาติ อันเป็นบรรดากฎหมายต่าง ๆ ที่กำหนดความถูกต้องหรือความผิดในลักษณะที่มุ่งให้คน รักษาสัญญาและเคารพทรัพย์สินของคนอื่น ส่วนอีกประการหนึ่งที่เป็นสิ่งจำกัดอำนาจอธิปไตยคือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งหมายถึงกฎหมายหลักของประเทศ (โดยเฉพาะหมายถึงรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส )
มองเตสกิเออ (Montesquieu) นักคิดนักปรัชญาการเมืองชาวฝรั่งเศส ผู้ให้กำเนิดแนวคิดในการแบ่งแยกอำนาจปกครองสูงสุดหรืออำนาจอธิปไตยออกเป็น 3 ฝ่าย โดยพิจารณาในแง่ขององค์กรผู้ใช้อำนาจออกเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหารและอำนาจตุลาการ ตามแนวคิดของอริสโตเติล (Aristotle) นักปราชญ์การเมืองชาวกรีกโบราณ บนพื้นฐานหรือมีเป้าประสงค์ประการสำคัญแหล่งหลักการคือการให้อำนาจแต่ละฝ่ายถ่วงดุลและตรวจสอบซึ่งกันและกันทั้งสามฝ่าย และเพื่อประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้ปลอดจากการใช้อำนาจโดยมิชอบขององค์กรภาครัฐที่ใช้อำนาจหนึ่งอำนาจใดที่อาจละเมิดลิดรอนโดยอำนาจรัฐไม่ว่าฝ่ายใด ซึ่งตามแนวคิดดั้งเดิมของมองเตสกิเออนั้น ได้แบ่งอำนาจอธิปไตยออกเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติ (Puissance Legislative) ซึ่งใช้อำนาจปฏิบัติการต่าง ๆ ขึ้นอยู่กับกฎหมายมหาชน และองค์กรที่ใช้อำนาจปฏิบัติการต่าง ๆ ซึ่งขึ้นอยู่กับกฎหมายเอกชน ซึ่งก็คือ สภาที่ทำหน้าที่ประชุมและปรึกษาในเรื่องการเมือง องค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือช้าราชการ และองค์กรฝ่ายตุลาการ นั่นเอง เหตุผลที่มองเตสกิเออเสนอแนวคิกให้แบ่งแยกอำนาจการปกครองสูงสุดนี้เนื่องจากเขาเห็นว่า หากอำนาจในการนิติบัญญัติหรือการตรากฎหมาย อำนาจในการบริหารหรือการบังคับตามมติมหาชน และอำนาจตุลาการในการพิจารณาคดี ถูกใช้โดยบุคคลเดียวหรือองค์กรเดียว ไม่ว่าจะเป็นขุนนางหรือประชาชนก็ตามแล้ว ยากที่จะมีเสรีภาพอยู่ได้ ทั้งนี้เป็นเพราะ ผู้ใช้ทั้งอำนาจนิติบัญญัติรวมกับอำนาจบริหาร จะออกกฎหมายแบบทรราชและบังคับใช้กฎหมายในทางมิชอบ หากอำนาจตุลาการรวมกันกับอำนาจนิติบัญญัติ ผู้พิพากษาจะเป็นผู้ออกกฎหมาย อันอาจส่งผลให้ชีวิตและเสรีภาพของผู้ใต้การปกครอง ถูกบังคับควบคุมโดยกฎหมายที่ลำเอียง และหากให้อำนาจตุลาการรวมกับอำนาจบริหารแล้ว ผู้พิพากษาจะประพฤติตัวแบบกดขี่รุนแรง อันจำเป็นต้องแยกอำนาจแต่ละด้านออกจากกัน
อย่างไรก็ตาม ด้วยฐานคิดของมองเตสกิเออที่ว่า การแบ่งแยกอำนาจการปกครองมิใช่มรรควิธีประการเดียวในการตรวจสอบควบคุมการใช้อำนาจรัฐ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง รัฐบาลยากที่จะจัดการกับปัญหาการทุจริตจากการบริหารงานที่สลับซับซ้อนไม่โปร่งใสได้จริง ทำให้แท้จริงนั้น ประชาชนต่างหากคือผู้ที่จะควบคุมได้อย่างเกิดประสิทธิผลมากที่สุด การแบ่งแยกอำนาจการปกครองในมุมมองสมัยใหม่ จึงเป็นหลักการที่ถูกกล่าวถึงควบคู่ไปกับบทบาทหน้าที่ในการมีส่วนร่วมตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจโดยองค์กรผู้ใช้อำนาจของประชาชน
ต่อมานักปรัชญาการเมืองสมัยหลังได้แจกแจงอำนาจอธิปไตยตามแนวคิดของมองเตสกิเออ ออกเป็นอำนาจนิติบัญญัติจะทำหน้าที่ในการออกกฎหมาย ตามหลักการกว้าง ๆ แล้ว โดยกำหนดให้องค์กรผู้ใช้อำนาจบริหารหรือฝ่ายปกครองไปกำหนดรายละเอียด ด้วยการออกกฎ ข้อบังคับ ประกาศ อันเป็นกฎหมายลำดับรอง (subordinate Legislation) ให้เป็นไปอย่างสอดคล้องสัมพันธ์กับกฎหมายหลัก ในอันที่จะแก้ไขปัญหาความเดือดร้อนเรื่องใด ๆ ในสังคม
ส่วนอำนาจบริหาร ถูกกำหนดให้ใช้โดยองค์กรหนึ่งที่เรียกว่ารัฐบาล (Government) ซึ่งจะต้องปฏิบัติตามกฎหมายที่กำหนดอำนาจหน้าที่ของตนเองไว้อย่างเคร่งครัด นอกไปจากนี้ องค์กรที่ใช้อำนาจบริหาร มีอำนาจตามชื่อในการบริหารราชการและปกครองประเทศ ภายใต้เป้าหมายสูงสุดคือการสร้างความกินดีอยู่ดีของประชาชน ส่วนอำนาจตุลาการ เป็นอำนาจในการวินิจฉัย พิจารณาพิพากษาบรรดาอรรถคดีทั้งปวง ไม่ว่าจะเป็นข้อพิพาทระหว่างองค์กรภาครัฐกับองค์กรภาครัฐ องค์กรภาครัฐกับเอกชน หรือเอกชนกับเอกชน อย่างไรก็ตาม ขอบอำนาจในการพิจารณาประเภทข้อพิพาทดังกล่าวข้างต้น ย่อมถูกจำแนกแจกแบ่งไปตามองค์กรใช้อำนาจตุลาการหรือศาลที่ต่างกันไปในรายละเอียด เช่น อำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีอันเป็นข้อพิพาทระหว่างองค์กรภาครัฐกับองค์กรภาครัฐ องค์กรภาครัฐกับเอกชน หรือเอกชนกับเอกชน อันเกี่ยวกับคำสั่งหรือสัญญาทางปกครอง เป็นคดีที่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง ซึ่งในประเทศไทย มีฐานะเป็นระบบศาลหนึ่ง นอกเหนือไปจากศาลยุติธรรม ศาลรัฐธรรมนูญ และศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง
กระนั้นก็ตาม การแบ่งแยกอำนาจเป็นแต่ละฝ่ายดังกล่าวข้างต้น มิได้หมายความว่าอำนาจอธิปไตยที่ถูกแบ่งแยกเป็นแต่ละฝ่ายนี้จะต้องมีองค์กรรองรับการใช้อำนาจที่มีอำนาจเท่าเทียมกันแต่ประการใด จึงเป็นไปได้ที่องค์กรหนึ่งอาจมีอำนาจเหนือองค์กรหนึ่ง เพียงแต่ย่อมมิใช่การให้อำนาจที่เหนือกว่านั้นเป็นไปอย่างเด็ดขาด และเพื่อสร้างความสามารถในการตรวจสอบและถ่วงดุล (Check and Balance) จำเป็นอยู่เองที่จะต้องมีการกำหนดมาตรการที่เป็นหลักประกันการใช้อำนาจในประการนี้ระหว่างกันอย่างมีประสิทธิภาพ อธิปไตยในหลักธรรมทางพระพุทธศาสนามี ๓ อย่าง ๑.อัตตาธิปไตย ๒.โลกาธิปไตย ๓.ธรรมมาธิปไตย อัตตาธิปไตย คือการปกครองที่ถือตามความต้องการของตนเองหรือคนส่วนน้อยเป็นใหญ่ แบบราชา คณา โลกาธิปไตย หมายถึงการปกครองที่ถือตามความต้องการของคนส่วนมาก หรือประชาธิปไตยเป็นใหญ่ ธรรมมาธิปไตยหมายถึงการปกครองที่ถือตามความถูกต้องเป็นธรรม หรือปัจเจกชนเป็นใหญ่(สมัชชา เนการขอความร่วมมือทุกคนมีสิทธิที่จะให้ร่วมมือหรือไม่ให้)โดยที่ถือการอยู่ร่วมกันในสังคมโดยถือคุณธรรมในใจ(หิริ)สูงกว่ากฎหมาย(โอตตัปปะ)แบบจักกพรรดิ์หรือเลขาธิการ(การปกครองที่จารีต ประเพณีใหญ่กว่าอำนาจกฎหมาย)
· เดชชาติ วงศ์โกมลเชษฐ์. 2508. หลักรัฐศาสตร์. กรุงเทพฯ: มปพ.

แนวตอบข้อสอบ
๑.ชมิทท์ ใน ศตวรรษที่ 19 มองว่า ประชาธิปไตย (Democracy) พร้อมจะเป็นพันธมิตรกับอะไรและใครก็ได้ ไม่ว่า เสรีนิยม, สังคมนิยม, ปฎิวัติ, สะท้อนให้เห็นว่า ประชาธิปไตยเป็นแค่รูปแบบทางองค์กรที่ปราศจากเนื้อหาทางการเมืองที่ชัดเจน ชมิทท์ มองว่า ประชาธิปไตย ทำให้ระบบรัฐสภาล้มเหลว ชมิทท์ ไม่เห็นด้วยกับทฤษฎีการเมืองของระบอบเสรีนิยม โดยเฉพาะ ทฤษฎีการเมืองแบบพหุนิยม (Pluralisms) โดยให้ความเห็นว่าคลุมเครือและมีปัญหา โดยเฉพาะ โดยเฉพาะในแง่ที่มันมุ่งโดยตรงที่มุ่งต่อต้านความเป็นอันหนึ่งอันเดียวของรัฐ (ฌอง โบแดง เห็นว่า Pluralization of Sovereignty ไม่สามารถแบ่งแยกได้ แต่ Pierre Rosanvallon เห็นว่าสามารถแบ่งได้เพื่อนำสู่ความสมดุลย์ ที่ควบคุมซึ่งกันและกัน)
Liberal Democracy หรือ เสรีประชาธิปไตย เสรีภาพย่อมนำมาซึ่งความขัดแย้ง เพราะเสรีภาพเป็นเรื่องของปัจเจกชน ดังนั้นความขัดแย้งที่เป็นส่วนรวม จึงต้องตัดสินใจด้วยเสียงส่วนใหญ่ของประชาชน โดยไม่ละเมิดหลักการของ Liberal แต่เสียงส่วนใหญ่ไม่สามาถใช้ในการตัดสินใจได้ทุกเรื่อง เช่น การไว้หนวด การนับถือศาสนา ไม่เกี่ยวกับประชาธิปไตย เพราะ ฮ็อบบ(Thomas Hobbes) เชื่อว่ามนุษย์ทุกคนเกิดมาพร้อมกับ เสรีภาพ แต่มนุษย์สละ เสรีภาพบางส่วนให้ องค์อธิปัตย์ (รัฐ หรือ ผู้ปกครอง)และ มองการแก้ปัญหาของ คนด้วยการเคารพในสัญญาประชาคม(Social Contract) รัฐต้องปกครองด้วยกฎหมาย หรือ The Rule of Law
๒. ชมิทท์ มองว่าการเมือง (Politicals) คือ การแบ่งแยก มิตรและศัตรู หลัก หรือ หัวใจของ ชมิทท์ ในเรื่องนี้คือ การอธิบายศัตรูมากว่ามิตร โดยมองว่าจะรู้ว่าเราคือใครก็ต่อเมื่อรู้ว่าศัตรูคืออะไร และ คือใครก่อน (ศัตรูของ ชมิทท์ ไปใช่เรื่องของความเกลียดชังระหว่างบุคคล) ศัตรูจะดำรงอยู่ก็ต่อเมื่อ เกิด หรือมีแนวโน้มว่าจะเกิด การต่อสู้ ระหว่างประชาชน สอง กลุ่ม ขึ้นไป และเป็นศัตรูของสาธารณะ ไม่ใช่ส่วนบุคคล รัฐประชาชาติ สมัยใหม่ มีความซับซ้อนมากขึ้น คำว่าศัตรูของ ชมิทท์ ก็ไม่ง่ายต่อการที่จะบอกว่าศัตรูคืออะไร ศัตรูคือใคร เช่น กรณีก่อการร้าย หรือ กรณี 9/11 หรือ การณสงคราม อิรัค ความคลุมเครือว่าศัตรูที่แท้จริงคืออะไรกันแน่ เป็นนามธรรม หรือ การบอกว่าศัตรูคือใคร เพราะถ้าบอกว่าศัตรูคือผู้ก่อการร้าย แต่ยากที่จะชี้ชัดว่าใครคือผู้ก่อการร้าย เพราะคำว่าผู้ก่อการร้ายก็คลุมเรือ
๓. ชมิทท์ อธิบายการโต้แย้งว่าอะไรคือความถูกต้องและ ยุติธรรมของการปฏิวัติรัฐประหาร ว่า องค์อธิปัตย์ (Sovereignty) เท่าน้น ที่จะมีอำนาจบอกว่าอะไรคือความถูกต้องหรือความยุติธรรมได้ คือ ยกอำนาจของประชาชนให้แก่รัฐ แล้วองค์อธิปัตย์ คือใครก็ตามที่ทำหน้าที่ตัดสินใจ (Decision) ว่าอะไรคือประโยชน์แห่งสาธารณะ หรื อะไรคือประโยชน์ ของรัฐ อะไรคือความสงบสุขและความปลอดภัยของส่วนรวม ใน สถานะการพิเศษ (Exceptional Situation) ซึ่งจะเป็นอันตรายต่อการดำรงคงอยู่ของรัฐ ซึ่งทั้งหมดเป็นสิ่งที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ ดังนันสำหรับ ชมิทท์ องค์อธิปัติย์ ไม่ได้อยู่ภายใต้ของตัวบทกฎหมายใด ความชอบธรรมขององค์อธิปัติย์ ก็ไม่ได้มาจากความชอบธรรมตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ฉะนั้นองค์อธิปัติจึงไม่จำเป็นต้องมาจากประชาชน เช่น การรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 ของ คมช.

วิพากษ์ รัฐธรรมนูญ และ สถาบันการเมืองไทย
๑.โครงสร้าง รัฐธรรมนูญ และ สถานันการเมืองไทย
ก. วิภาคโครงสร้าง รัฐธรรมนูญไทย
1. ที่มา (แนวความคิด หรือ ทฤษฎีทางการเมืองของใคร)
2. ข้อจำกัด (ศาสนา สถาบันพระมหากษัตริย์)
3. ความคิดเห็น ต่อ รัฐธรรมนูญไทย และ อนาคตของรัฐธรรมนูญไทย
ข. วิภาคสถานับการเมืองไทย
a. ที่มา (การเมือง คือ มิตรและ ศัตรู)
b. ข้อจำกัด
c. ความคิดเห็น
ค. สรุป ความคิดเห็น และ วิพากษ์ รัฐธรรมนูญและ สถาบันการเมืองไทย และ อำนาจอธิปไตย ในกระแสโลกเสรีประชาธิปไตย
วิพากษ์ รัฐะธรรมนูญและสถาบันการเมืองไทย
โดย ตรัยรัตน์ แก้วเกิด MPE. 16
ประเทศไทยเชื่อกันว่าเป็นประเทศที่มีการปกครองในระบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ นับแต่การเปลี่ยนแปลงการปกครอง ในปี พ.ศ. ๒๔๗๕ จากระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราช มาเป็น ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ ทรงเป็นประมุข รวมได้ประมาณ เกือบ 76 ปี ไทยมีรัฐธรรมนูญถึง ฉบับ ซึ่งมีรัฐธรรมนูญปี ๒๕๕๐ เป็นรัฐธรรมนูญฉบับล่าสุด ที่เป็นผลมาจาก การรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ ซึ่งเป็น อำนาจ อธิปัติย์ ล่าสุด ที่เกิด จาก exceptional situation โดยมี คมช. เป็น องค์อธิปัติย์ ชั่วคราว
I. วิพากษ์ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักไทย ปี ๒๕๕๐
1. ทีมาของ ระบอบการปกครองประชาธิไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของไทย เกิดจากการยึดอำนาจของคณะราษฎ์ เพื่อลดทอน อำนาจของพระมหากษัตริย์ ซึ่งเดิมเป็น องค์อธิปัตย์ (Sovereignty) หรือผู้มีอำนาจสูงสุด ลงมาอยู่ใต้ รัฐธรรมนูญ (Constitute) ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุด ในระบอบประชาธิไตย แทน เพื่อใช้เป็น ปทัสถานพื้นฐาน (Basic Norm) ในการปกครองประเทศ คือการปกครองประเทศไทยจะเป็น นิติรัฐ หรือ การปกครองด้วยกฎหมาย (rule of law) ไม่ใช้การปกครองด้วยคน (rule of man) อีกต่อไป พระมหากษัตริย์ ใช้อำนาจอธิปไตย (Sovereign) ตามรัฐธรรมนูญ ผ่าน สถาบันทางการเมืองง ตามรัฐธรรมนูญ คือ สภานิติบัญญัติ คณะรัฐมนตรี และ ตุลาการ โดยการเกี่ยวโยงกลับไปหาประชาชน ซึ่งเป็นไปตาม ทฤษฎีอำนาจอธิปไตย ของ ฌอง โบแดง (Jean Bodin) ว่าอำนาจอธิปไตย อยู่ในมือของรํฐ ในรูปแบบใด ผู้นั้นก็เป็นผู้ใช้อำนาจ อธิปไตย เช่น ระบบ สมบูรณาญาสิทธิราช กษัตริย์ ก็เป็น องค์อธิปไตย ถ้าเป็นระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตร์เป็นประมุข กษัตริย์ ก็ยังคงใช้อำนาจ อธิปไตย ที่เชื่อกันว่าเป็นของ หรือมาจาก ประชาชน โดยผ่าน สถาบันทางการเมืองของ รัฐ คือ อำนาจนิติบัญญัติ (สภา), อำนาจบริหาร (คณะรัฐมนตรี) และ อำนาจตุลาการ(ศาล) ตามหลักการแบ่งแยกอำนาจปกครองสูงสุด หรือ อำนาจอธิไตย ออกเป็น 3 ฝ่าย ของ มองเตสกิเออ (Montesquieu) และ บนพื้นฐานของการถ่วงดุลย์ อำนาจกัน ตามแนวคิดของ อริสโตเติลเพื่อป้องกัน ประชาชน ให้ปลอดจากอำนาจของรัฐ ที่อาจละเมิดลิดรอน สิทธิเสรีภาพ
2. การที่ไทยมีรัฐธรรมนูญ หลายฉบับ และ มีทีมาแตกต่างกัน ถ้าคิดแบบง่ายตาม แนวคิดของ Hans Kelsen ก็ไม่ใช้สิ่งแปลกในเรื่องที่มาหรือเนื้อหาของ องค์อธิปัติย์ ความสำคัญอยู่ที่เจตนารมรณ์ (general will) คือ การร่างรัฐธรรมนูญ และ การคืนอำนาจอธิปไตย ให้แก่ประชาชน (ประชาชน จึงเป็น สิ่งสุมมุติ ในเวลานั้น ที่มีประสิทธิภาพ) จึงมีคำถามว่า เจตจำนงค์นั้น มาจากการคิดอย่างมีเหตุผล (Rationality) ของประชาชนเอง หรือถูกครอบงำ หรือ เพื่อทำให้เกิด อำนาจทางการเมือง (political Power) หรือเป็น Justification อยู่บนเหตุ และ ผล อะไร? แต่ถ้ามองให้ลึกลงไป คงต้องมองถึง ตัวขับ (Drivers) ที่มีประสิทธิภาพมากพอที่ ทำให้ องค์อธิปัตย์ ตัวจริงในขณะนั้น ออกมาล้มล้าง องค์อธิปัติย์ เสมือน (virtue sovereignty) ในขณะนั้น ออกไป ดังนั้น ผมจึงเห็นว่า องค์ อธิปัติย์เสมือน นั้นมีอายุยืนยาวแต่งต่างกัน และ สิ่งที่เราประกาศว่า ประเทศไทยมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีองค์พระมหากษัตริย์ ทรงเป็นประมุขนั้น ภายใต้รัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศนั้น ในความหมายของผม องค์พระมหากษัตริย์ เป็น สถาบันที่ดำรงค์อยู่ตลอดไปในรัฐธรรมนูญของไทยปัจจุบัน แต่รัฐธรรมนูญทุกฉบับ เป็นเพียง virtue constitution ที่จะรักษา efficacy เพื่อให้มันสามารถ validity อยู่เหนือ แรงขับ ที่จะเปลี่ยแปลงมัน ได้นานขนาดไหน และ ถ้ามองในแง่ของ Hannah Arendt แล้ว การร่างรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ ของไทย ผู้ร่วมร่าง รัฐธรรมนูญ ก็ไม่มีความชอบธรรม และ เหตุผล ในการอ้างความเป็นตัวแทนของประชาชน ไทย เพราะ ปราศจากความเป็น รัฐธรรมนูญ (unconstitutional) ของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ แต่แรกแล้ว ไม่ว่าจะเป็นการแต่งตั้งจาก คมช.(คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ) ก็ตาม
3. สิ่งที่ยังเป็นกรอบคิดของคนไทย คือ ศานา และ องค์พระมหากษัตริย์ ทียึดติดมานานกับสังคมไทยทำให้ รัฐธรรมนูญเองมีข้อจำกัดในหลายๆ เรื่อง เช่น รัฐไม่สามารถเป็น นิติบุคคลได้ เพราะเมื่อรัฐเป็น นิติบุคคลได้ รัฐย่อมถูกฟ้องร้องได้ พระมหากษัตริย์ก็จะถูกฟ้องร้องไปด้วย แต่รัฐธรรมนูญ กำหนดไว้ในหมวด ๒ พระมหากษัตริย์ มาตรา ๘ ว่า “องค์พระมหากษัตริย์ดำรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพ สังการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้ ผู้ใดจะฟ้องร้องหรือกล่าวหาพระมหากษัตร์ย์ในทางใดๆมิได้”
ทำนองเดียวกัน ศาสนา แม้ใจไม่ได้ถูกบรรจุไว้ในรัฐธรรมนูญ แต่ศาสนาและ การเมืองไทยไม่สามารถแยกออกจากกันได้ในกรอบแนวคิดของคนไทย จึงส่งผลต่อการบัญญัติกฎหมายต่างๆ ที่ต้องคำนึงถึง ศาสนา และ วัฒนธรรมประเพณี ทั้งๆที่ศาสนาเป็น เรื่องของ ปัเจจกชน (Individual) เป็นเรื่องส่วนบุคคล จึงทำให้ประเทศไทยไม่สามารถ ออกกฎหมาย บ่อนการพนัน หรือ โสเภณี ที่ถูกต้องตามกฎหมายได้ ซึ่งจะเห็นว่ากรอบคิดของไทยนั้นแตกต่างจากกรอบคิดทางปรัชญาทางการเมืองของ ประเทศทีมีการพัฒนาประชาธิไตยมาไกลแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุโรป คือ การแยกกฎหมายออกจากการเมือง เพราะ ศาสนา เศรษกิจ และ วัฒนธรรม เป็นเรื่องที่เกี่ยข้องกับ การเมือง ตาม กรอบแนวคิดเรื่อง “The Pure Theory of Law” ของ Hans Kelsen กฎหมายต้องการความเป็นเอกเทศ มีความเป็นอิสระ (Autonomous) แม้เราจะไม่สามารถทำให้ กฎหมาย ไทยบริสุทธิ์ ได้ร้อยเปอร์เซ้นต์ แต่แนวความคิดของ Kelsen ก็สามารถทำให้ กฎหมาย แปดเปื้อนน้อยลง ถ้าเราสามารถแยกส่วนของการเมืองออกไปได้บ้าง หรือ ขจัด ลด สิ่งนอกกฎหมาย (Extra- Legality) ลง เพื่อเพิ่ม ดีกรี ความบริสุทธิของกฎหมายขึ้น
4. ข้อคิดเห็นต่อรัฐธรรมนูญไทย ฉบับ ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ จะเห็นว่าข้อจำกัดดังกล่าวใน ข้อ สองก็ยังคงดำรงอยู่ ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมาย สูงสุด ส่วนสำคัญทำให้ชัดเจนขึ้น คือการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการปกครอง และ การเพิ่ม กลไกการตรวจสอบอำนาจรัฐ ทั้ง ฝ่ายนิติบัญญัติ และ ฝ่าย บริหาร ซึ่งแม้จะมีผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมาย และ นักวิชาการ เข้าร่วมร่าง โดย อ้างว่าเป็นเจตจำนงค์ ของประชาชน จากการออกเสียงประชามติ (Referendum) เมื่อวันที่ ๑๙ สิงหาคม ๒๕๕๐ เพื่อ รับร่างรัฐธรรมนูญ ปี ๒๕๕๐ ผมเห็นว่าการรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ และ การร่างรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ ที่ผ่านมา เป็นเพียงกระบวนการทางการเมือง เป็นการปรากฎตัวของ องค์อธิปัตย์ (Sovereignty) ในสภาวะพิเศษ (exceptional situation) หรือ สถานะการณ์ยกเว้นที่ไม่จำเป็นต้องอาศัยกฎหมาย ไม่มีสาระสำคัญในแง่เนื้อหา (Contents) เพิ่มขึ้นจาก รัฐธรรมนูญ ปี ๒๕๔๐ มาก เป็นเรื่องของเจตจำนงค์ และ การแยก ว่าศัตรูคืออะไร? และ ศัตรูคือใคร? ให้ชัดเจนเพื่อจะได้บอกว่า เขาคือใคร ไม่มีใครสามารถยืนยันได้ว่า ประเทศไทยจะปลอดจาก การปรากฎตัว ขององค์ อธิปัติย์ ในสถานะการพิเศษ สถานะการอันตราย ต่อความอยู่รอด หรือความมั่นคงแห่งรัฐ ซึงเป็นเจตุจำนงค์ ที่องค์อธิปัติย์ ที่ปรากฎตัวขึ้น จะนำมาใช้ แต่ต้องดูว่าตัวขับที่จะทำให้ เกิด ขึ้น อาจจะไม่สามารถ อ้างเจตุจำนงค์ ของประชาชน ได้ง่ายขึ้น เมื่อภาคประชาชน เริ่ม มีการเรียนรู้ มีประสบการณ์ และ สามรถควบคุมให้ รัฐธรรมนูญ สามารถมีผลบังคับอย่างมีประสิทธิภาพ (Efficacy) เพื่อให้กฎหมายมีความสมบูรณ์ (Validity)
เนื่องจากการปกครอง ในระบอบเสรีประชาธิปไตย มีความซับซ้อนมากขึ้น เสรีนิยม มีความต้องการมากขึ้น ในกรอบของเสรีประชาธิปไตย ทีต้องไม่กระทบ หรือ ละเมิด ผู้อื่น การปกครองในระบอบเสรีประชาธิปไตย ในอดีต และ ปัจจุบันของ ไทย ยังคงต้องมีการพัฒนา ไปสู่อนาคตในระดับที่เติบโต ถ้าเปรียบการเจริญเติบโตของ เสรีประชาธิปไตยของไทย เป็น วงจรชิวิตของ สินค้า (Product Life Circle) หนึ่งแล้ว เสรีประชาธิปไตยของไทย ก็ถือว่าเป็น สินค้า ในช่วงเริ่มต้น (early state) การจะทำให้สินค้าเติบโตขึ้นไป ย่อมต้องลงทุน ในการทำตลาด และการปรับปรุงคุณภาพของสินค้า อีกมากจึงจะทำให้สินค้า อยู่ในช่วง เติบโต (growth state) เหมือนในประเทศที่เสีรีประชาธิปไตย ที่พัฒนามาถึง growth state แล้ว แต่การพัฒนาก็ควรจะถูกพัฒนาให้เติบโตทันตลาดเสรีประชาธิปไตย ก่อนที่ สินค้าจะเข้าสู่ภาวะเสื่อมลง (decline state) นอกจากนี้ ปทัสถาน ที่เป็นอยู่ อยู่บนความถูกต้อง (Righteousness) และ การมีเหตุผล (Rationality) เพียงไร
II. วิพากษณ์สถาบันการเมืองไทย ตาม รัฐธรรมนูญ ปี ๒๕๕๐
1. พรรคการเมือง และ ระบบพรรคการเมือง( The Political System) ของไทย
2. รัฐสภา ระบบรัฐสภาของไทย ที่มี สภาผู้แทน ราษฎร และ วุฒิสภา และ ส่วนหนึ่งของวุฒิสภาที่มาจากการคัดเลือก

3. คณะรัฐมนตรี
4. ตุลาการ
5. องค์การตามรัฐธรรมนูญ และ การตรวจสอบอำนาจรัฐ
องค์กรตามรัฐธรรมนูญ และ การตรวจสอบอำนาจรัฐ ในหมวดที่ ๑๑ และ ๑๒ ของรัฐธรรมนูญ ตามลำดับ
องค์กรตามรัฐธรรมนูญ คือ องค์กรอิสระ และ องค์กรอื่นๆ
a. ส่วนที่ ๑ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วย
1) คณะกรรมการการเลือตั้ง,
2) ผู้ตรวจการแผ่นดิน,
3) คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ,
4) คณะกรรมหารตรวจเงินแผ่นดิน
b. ส่วนที่ ๒ องค์กร อื่นๆตามรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วย
1) องค์กรอัยการ,
2) คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ,
3) สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจ และ สังคม แห่ง ชาติ
การตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ
1) การตรวจสอบทรัพย์สิน
2) การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์
3) การถอดถอนจากตำแหน่ง
4) การดำเนินคดีอาญาผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง